Servindi, 24 de mayo, 2020.- La decisión de proteger la vida y la integridad de los pueblos más vulnerables del planeta: los pueblos en aislamiento voluntario y contacto inician (PIACI) se encuentra en manos del Congreso.
Ello se debe al Proyecto de ley 404-2018-CR que busca corregir un error garrafal de la Ley 28736 aprobada supuestamente para proteger a dichas poblaciones, y que se encuentra en la agenda de la Comisión de Pueblos.
El artículo en cuestión es el artículo 5.c que a pesar que se refiere al «carácter intangible» de las reservas indígenas, permite realizar actividades económicas extractivas en el territorio de los PIACI en caso de «necesidad pública» para el Estado.
La Comisión de Pueblos debatió el tema el viernes 22 de mayo, desde las 7.30 a.m., y recibió las opiniones de una y otra posición. Por un lado, las organizaciones indígenas y sus asesores legales. Por el otro, el Ministerio de Energía y Minas (Minem), abanderado de las inversiones en hidrocarburos.
El Minem argumentó que restringir la actividad extractiva en el territorio de los PIACI afecta derechos constitucionales y una serie de derechos adquiridos como la inversión protegida por contratos-ley.
Además, vulnera la libertad económica y de empresa, los ingresos de canon y sobre canon para Loreto, ocasionará la pérdida de fuentes de trabajo, entre otras afectaciones.
Por parte de las organizaciones indígenas se advirtió que la actividad extractiva en las reservas de los PIACI conlleva un grave e inmimente peligro al derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y a su propia existencia.
Ello se debe, a que los PIACI tienen una extremada vulnerabilidad inmunológica, ambiental y social, lo cual los pone en una situación de extremada indefensión ante cualquier agente foráneo en sus territorios.
Además, de acuerdo con los estándares del derecho internacional de los derechos humanos, las actividades extractivas en sus territorios es incompatible con el principio de intangibilidad de su territorio y con el principio de no contacto.
CNDDHH a favor del predictamen
Cabe destacar que el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos se pronunció a favor del pre-dictamen.
Mediante un pronunciamiento afirma que «representa una oportunidad para el avance en la garantía de los derechos de los PIACI conforme a los estándares internacionales de protección».
Destaca que el contexto de emergencia por la pandemia de la COVID-19 «ha exacerbado el riesgo de exterminio físico y cultural al que se encuentran sometidos los PIACI».
En consecuencia, la materialización de estándares internacionales de protección en el marco normativo nacional «no debe hacerse esperar un día más».
El martes 26 prosigue el debate
El martes 26 de mayo la Comisión de Pueblos continuará el debate y quizás someta a votación la aprobación del dictamen. Este día se confirmará si de veras sus miembros han decidido salvar a los pueblos y proteger la vida o han decidido poner a favor del lobby hidrocarburífero.
A continuación compartimos la respuesta de la Organización Regional de los Pueblos Indígenas del Oriente (ORPIO), organización representativa de los pueblos indígenas de Loreto, afiliada a la organización nacional AIDESEP, elaborada con el Instituto de Defensa Legal (IDL):
Respuesta de ORPIO e IDL al MINEM, a propósito del proyecto de Ley Nº 404-2018-CR que modifica la ley PIACI
Viernes, 22 de mayo, 2020
El día de hoy se discutió en la Comisión de Pueblos Indígenas y Amazónicos el Proyecto de Ley No 4044-2018-CR, el cual entre otras cosas propone modificar el artículo 5.c de la Ley Nº 28736, ley PIACI, que establece en su último párrafo “(…) En caso de ubicarse un recurso natural susceptible de aprovechamiento cuya explotación resulte de necesidad pública para el Estado, se procederá́ de acuerdo a ley; (…)”. Es decir, esta propuesta de ley pretende que no se realice actividades extractivas petroleras, mineras, recurso forestal, et., en el territorio de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial.
En el presente caso, y con ánimo de contribuir con el debate a efectos que se aprueben leyes en beneficio del interés público alcanzamos algunos argumentos jurídicos para que se modifique el mencionado dispositivo:
El problema es el artículo 5.c de la Ley de PIACI que autoriza actividad extractiva en territorios de los PIACI. Ley No 28736. Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial
“Artículo 5.- Carácter intangible de las reservas indígenas
Las reservas indígenas para los pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto inicial son intangibles en tanto mantengan la calidad de tales. En ellas:
a) No podrán establecerse asentamientos poblacionales distintos a los de los pueblos indígenas que habitan en su interior;
b) Se prohíbe la realización de cualquier actividad distinta a la de los usos y costumbres ancestrales de los habitantes indígenas;
c) No se otorgarán derechos que impliquen el aprovechamiento de recursos naturales, salvo el que con fines de subsistencia realicen los pueblos que las habiten y aquellos que permitan su aprovechamiento mediante métodos que no afecten los derechos de los pueblos indígenas en situación de aislamiento o en situación de contacto inicial, y siempre que lo permita el correspondiente estudio ambiental. En caso de ubicarse un recurso natural susceptible de aprovechamiento cuya explotación resulte de necesidad pública para el Estado, se procederá de acuerdo a ley; y,
d) Los pueblos indígenas que las habitan son los únicos y mancomunados beneficiarios de la misma“.
A continuación, respondemos cada uno de los argumentos expuestos por el MINEM
1. ¿Se puede realizar actividad extractiva en territorios de PIACI?
La pregunta es si se puede realizar actividades extractivas en territorios de PIACI que viven en las reservas indígenas creadas y en trámite de creación, y zonas aledañas, sin poner en peligro el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y a la existencia de estos pueblos. La respuesta es no, porque estas constituyen una amenaza cierta e inminente al derecho a la vida, salud, integridad física y subsistencia de estos pueblos. Su extremada vulnerabilidad inmunológica, ambiental y social lo prohíbe y hace que cualquier actividad extractiva en territorios de los PIACI sea un peligro para ellos.
2. ¿Es legal realizar actividad extractiva en territorios de los PIACI?
Si bien normas como el artículo 5.c de la Ley de PIACI lo permiten, realizar actividades extractivas en territorios de los pueblos indígenas en situacion de aislamiento y contacto inicial resulta incompatible con los principios del derecho internacional de intangibilidad de su territorio y con el principio de no contacto.
3. ¿Eliminar actividad extractiva en territorios de los PIACI implica incumplir contratos leyes?
Si bien los contratos-ley tienen una mayor protección, no debemos de olvidar que la libertad contractual sea o no contrato ley tiene como límites los derechos fundamentales. Es decir, la libertad contractual no puede disponer de los derechos fundamentales. En tal sentido, todo contrato que afecte derechos fundamentales tiene un vicio de nulidad, de conformidad con el último párrafo del artículo 31 de la Constitución.
El artículo 59 de la Constitución dice que la salud de las personas, en este caso de los PIACI es un límite a las libertades económicas
“Artículo 59°. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.
En consecuencia, existe un bien jurídico superior a la libertad de empresas, nos referimos al derecho a la vida de estos pueblos.
4. ¿Se debe respetar las concesiones petroleras porque son anteriores en el tiempo a la creación de las reservas donde viven los PIACI?
El Tribunal Constitucional ha señalado que cuando hay conflicto entre contratos petroleros y áreas de protección natural, no es el criterio cronológico el que resuelve el problema desde una mirada constitucional, sino la importancia del bien jurídico. En este caso, el TC dijo que la explotación del lote 103 solo es posible, si es que es compatible con la finalidad del Área de Conservación Cordillera Escalera, de lo contrario, se suspende la exploración y explotación de este lote. El argumento es que la actividad extractiva solo es posible si no afecta el medio ambiente. En el caso de los pueblos en aislamiento y contacto inicial, la actividad extractiva solo será posible si no pone en peligro su vida y salud. Al respecto, no hay manera que no la ponga en riesgo debido a la facilidad con la que se propagan los virus entre la población en aislamiento y contacto inicial, y los devastadores impactos que estos tendrían, además de otros riesgos existentes, como encuentros, conflictos, desplazamientos forzados, procesos de contacto, los mismos que se vienen dando en reservas creadas y solicitadas a favor de estos pueblos.
“No es, entonces, un criterio temporal o cronológico el que brinda una respuesta satisfactoria en el presente caso, sino que debe preferirse un criterio más amplio y comprensivo de los elementos que significan la creación de una ANP. De lo contrario, la normativa consentiría incoherencias que importarían un gran costo para la legitimidad de la jurisdicción”. (STC 03343-2007-PA, f.j. 49)
5. “La explotación de actividad extractiva en territorios de los PIACI es de necesidad pública”
La explotación de recursos naturales es tan de necesidad pública como la protección de los derechos humanos. Ambos son de interés público. No obstante, si es que hay un conflicto, se debe priorizar la protección del derecho a la vida, el derecho a la salud y a la integridad física, en aplicación del artículo 1 de la Constitución.
El artículo 1 dice que la persona humana y su dignidad están por encima de cualquier bien jurídico
Artículo 1°. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
Lo que significa que hay un deber primordial de parte del Estado de tutelar el derecho a la dignidad por encima de cualquier bien juridico, incluso la actividad empresarial.
6. “Eliminar actividad extractiva en territorios de los PIACI implica violar derechos adquiridos”
La teoría de los derechos adquiridos, invocada por el MINEM, ha sido superada por la teoría de los hechos cumplidos, y acogida por nuestra Constitución en el artículo 103, según la cual, el Estado puede modificar los términos de la relación contractual. No se trata de una aplicación retroactiva, prohibida por la Constitución, sino de una aplicación hoy, a las consecuencias “actuales” de hechos pasados.
“Artículo 103°. Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho”.
7. “El Estado debe proteger la seguridad jurídica de los contratos petroleros y forestales”
El TC, en su jurisprudencia constitucional ha sostenido que cuando actividades extractivas colisionan o ponen en peligro derechos fundamentales o bienes jurídicos de relevancia constitucional la seguridad jurídica no justifica la violación a derechos humanos, antes bien, esta debe ceder ante los derechos.
“Valores constitucionales como la seguridad jurídica pueden prestar singular fuerza a institutos jurídicos como la prescripción o la caducidad cuando de la afectación de derechos constituidos por la ley se trata. No obstante, en los supuestos de afectación continuada de derechos fundamentales, la fuerza normativa de la Constitución obliga a dispensar al asunto un tratamiento cualitativamente distinto. La razón de ello estriba en que, a diferencia de lo que ocurre con los derechos legales, los derechos fundamentales no tienen soporte en la voluntad de un poder constituido, sino en el reconocimiento que de su superioridad axiológica realiza el Poder Constituyente al incorporarlos en la Norma Fundamental. En tal sentido, la pervivencia de su afectación, exige, cuando menos prima facie, que su contenido normativo se imponga frente al valor de la seguridad jurídica basada en una norma infraconstitucional, impidiendo que el paso del tiempo evite la declaración jurisdiccional de nulidad del acto lesivo permanente”. (STC No 00014-2007-AI/TC, f.j. 19)
8. “Eliminar actividad extractiva en territorios de los PIACI implica que Loreto deje de recibir canon y sobrecanon petrolero y genera empleo y recursos”
Desde una perspectiva constitucional solo se puede restringir derechos si es que es para proteger derechos de mayor importancia y relevancia constitucional. La libertad ambulatoria de todos los peruanos ha sido suspendida en el marco de la cuarentena ante la Covid 19, con la finalidad de proteger el derecho a la salud, el derecho a la vida y el derecho a la integridad física. Esta restricción de derecho es inconstitucional cuando lo que se busca proteger es de menor importancia en relación con lo que se está sacrificando. En este caso, no se puede restringir el el derecho a la vida, la salud, y a la integridad física, porque la libertad contractual, la libertad de empresa y la seguridad jurídica no está por encima del derecho a la vida.
9. La tarea del Estado es promover el desarrollo y la explotación de recursos naturales
El Estado peruano, y en concreto, el MINEM, MINCUL y el SERFOR tienen un rol de garantes de los derechos humanos para con los PIACI. De acuerdo con el artículo 44 de la Constitución y del artículo 2 de la CADH, tiene la obligación de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales y de los derechos humanos de los PIACI en cuyo territorio se realiza actividad extractiva como la explotación forestal e hidrocarburos.
10. Conclusiones
- No es posible realizar actividades económicas extractivas en territorio de los PIACI, pues se pone en grave e inminente peligro el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y a la existencia de los mismo, que viven dentro de las reservas, porque estos tienen una extremada vulnerabilidad inmunológica, ambiental y social, lo cual los pone en una situación de extremada indefensión.
- De acuerdo con los estándares del derecho internacional de los derechos humanos, la realización de actividades extractivas, como por ejemplo, la explotación forestal, minera, hidrocarburífera u otros, en territorio de los PIACI, es absolutamente incompatible con el principio de intangibilidad de su territorio y con el principio de no contacto.
- Propiciar contactos forzados en las reservas indígenas creadas para proteger PIACI, como pretende el actual artículo 5.c de la Ley, no cumple con la finalidad de protección antes advertida. Tampoco constituye medidas menos perturbadoras, pese a que se establezcan medidas adicionales de protección.
- Es evidente que no puede haber concesiones hidrocarburíferas, forestales, ni de ningún tipo de actividades extractivas en territorio de PIACI, pues constituye una amenaza cierta e inminente contra estos pueblos. Por más importante que sea la actividad extractiva, jamás puede estar por encima de la vida, de la salud y la subsistencia de estos pueblos.
