La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo español ha condenado a España por la devolución de ocho menores migrantes no acompañados en agosto de 2021. Este hecho sucedió tras la crisis migratoria de mayo del mismo año, en la que aproximadamente 12.000 personas, incluyendo más de 1.500 menores, llegaron a nado a Ceuta. En la exposición de motivos los magistrados del alto tribunal español argumentan que “esta situación se prolongó durante tres meses, en que no consta que las autoridades españolas, estatales o autonómicas, incoaran expedientes individualizados tendentes a determinar las circunstancias y necesidades de cada uno de los menores.
En el mes de agosto, sin que se hubiera resuelto aún la crisis diplomática, funcionarios españoles se reunieron con funcionarios marroquíes en la zona fronteriza entre ambos países, donde convinieron el retorno de los menores a Marruecos, acudiendo como fundamento normativo al Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre la cooperación en materia de prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y su vuelta concertada, de 6 de marzo de 2007. Este acuerdo internacional había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado en España el 22 de marzo de 2013. Así́, los menores, o al menos una parte de ellos, fueron enviados de retorno a Marruecos en grupos de varias decenas de personas cada uno durante el mes de agosto. No consta que por parte de las autoridades españolas se realizara ningún otro tramite o diligencia, más allá́ de tomar nota de los nombres de los menores retornados. Tampoco consta que las autoridades marroquíes o las familias de los menores hayan formulado ninguna queja, ni hayan denunciado vulneraciones de normas internacionales.
El Tribunal Supremo confirma la sentencia previa del Tribunal de Justicia de Andalucía, determinando que la acción española constituyó una expulsión colectiva. El tribunal recuerda que la expulsión colectiva de migrantes e incluidos de los menores que viajan solos es considerada prohibida bajo la Convención de Derechos Humanos y se ejecutó sin seguir el procedimiento adecuado establecido en la ley de extranjería.
Los magistrados señalan que no se llevó a cabo un procedimiento administrativo individualizado para cada menor afectado, lo cual resultó en la vulneración de sus derechos a la integridad física y moral, exponiéndolos a un grave riesgo de sufrimiento físico o psíquico.
La sentencia enfatiza que el acuerdo de 2007 entre España y Marruecos no es aplicable en este caso, ya que no especifica procedimientos para la devolución de menores. Tal procedimiento es esencial, especialmente cuando están en juego los derechos fundamentales de las personas. Además, descarta la relevancia de que Marruecos no haya objetado la entrega de los menores, argumentando que esto no implica que España haya actuado en plena conformidad con su propia legalidad.
El Abogado del Estado y el Letrado de la Ciudad Autónoma de Ceuta en representación de la entonces delegada del Gobierno en Ceuta Salvadora Mateos y de la consejera de Presidencia encargada del área de menores del ejecutivo autonómico ceutí, María Isabel Deu, en sus escritos de interposición de los recursos de casación, hacen hincapié́ en el carácter excepcionalmente grave de la avalancha humana que tuvo lugar en dicha ciudad los días 17 y 18 de mayo de 2021, así́ como en la extraordinaria dificultad que su gestión supuso para las autoridades españolas: para el Estado, en cuanto competente en materia de relaciones internacionales, control fronterizo y salvaguardia del orden público; para la Ciudad Autónoma de Ceuta, entre otras cosas, en cuanto responsable de la guarda de los menores. Siempre en este orden de consideraciones, insisten en que todo este episodio se desarrolló, de inicio a fin, durante una crisis diplomática, con llamada a consultas de la Embajadora de Marruecos en España y, por ello, con la comunicación a alto nivel entre ambos países interrumpida. Señalan así́ que la conversación de agosto, en que se convino el retorno de los menores con base en el Acuerdo de 6 de marzo de 2007, no estuvo a cargo de los servicios diplomáticos, sino de funcionarios del Ministerio del Interior y de la Ciudad Autónoma de Ceuta.
Por su parte la fiscalía siempre sostuvo que por tratarse de un procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, tanto por escrito como oralmente, que el acuerdo de 6 de marzo de 2007 es un acuerdo internacional administrativo que no regula ningún procedimiento para el retorno de los menores no acompañados; y, en conexión con ello, ha afirmado igualmente que no consta que las autoridades españolas realizaran, durante los tres meses que duró la situación, ningún trámite o diligencia más allá́ de custodiar a los menores y enviarlos finalmente de retorno a Marruecos. Este modo de actuar determinó, según la fiscalía, una puesta en peligro de la integridad física y moral de los menores, sin ajustarse al criterio orientador del “interés superior del menor” tal como ordena la Convención sobre los Derechos del Niño, de la que tanto España como Marruecos son signatarios.
Fuentes jurídicas consultadas por este medio afirma que la sentencia no se pronuncia sobre hechos futuros y aclara aspectos controvertidos como si con el Acuerdo de 2007 firmado con Marruecos bastaba para poder devolver niños migrantes al país vecino, y sí además de aplicar dicho tratado había que aplicar la ley de extranjería. En cualquier modo lo que confirma es que si quiere devolver a un niño migrante que viaja solo a Marruecos, el retorno, para ser legal, debe cumplir con las garantías del articulo 35 de la Ley de Extranjería y del articulo 191 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que recoge el procedimiento para poder repatriar menores extranjeros.
