Por Gustavo Mora

Escándalos financieros han protagonizado varias empresas por haber realizado malas prácticas, por no respetar acuerdos y por el actuar malicioso de directores o altos ejecutivos.

Un caso muy conocido y emblemático es La Polar S.A., empresa del retail que realizó prácticas abusivas mediante repactaciones unilaterales de las deudas de sus clientes, con cobros indebidos en las renegociaciones sin consentimiento, llegando a afectar a más de un millón de personas. Con este sistema de renegociaciones unilaterales y distorsionadas, gran parte de su cartera total estaba en una morosidad disfrazada de activos. Por consiguiente, alterando sus estados financieros, generando una sobrevalorización del patrimonio de empresa La Polar S.A., con un aumento relevante del valor de sus acciones, el cual cayó drásticamente, luego de revelada esta situación a raíz de las denuncias ante el SERNAC. Finalmente se determinó que este fraude al mercado financiero de los directores y ejecutivos de La Polar S.A. afectó a Bancos, fondos de riesgos y también a los fondos de pensiones de los afiliados por las inversiones en esa empresa de algunas de las Administradoras de Fondos de Pensiones.

Otro caso, la crisis que se vivió en Osorno a mediados de julio de 2019, que dejó sin abastecimiento de agua potable a miles de familias por varios días y en el que la sanitaria ESSAL S.A., se vio en la obligación de designar a un nuevo directorio, tras una Junta Extraordinaria de Accionistas.

Hoy los ojos están puestos sobre el Eletrans II S.A., empresa dedicada al rubro de la transmisión eléctrica que al igual que ESSAL S.A. cumple una función pública y social al estar a cargo de la transmisión eléctrica en determinados lugares del país. Ahora la empresa arriesga multas superiores a los US$ 25 millones y enfrenta una serie de acusaciones ambientales, unas relacionadas con vuelos de helicópteros con carga pesada sin debida autorización, posibles aluviones, riesgo de incendio, afectación a la flora y fauna y, otras por no cumplir sus acuerdos a la hora de instalar decenas de torres de alta tensión para conectar Rapel y Pudahuel.

Pero, la pregunta es ¿qué tan responsables son los directores en las Sociedades Anónimas en este tipo de situaciones?

Según Felipe Finalteri Barra, abogado y Magister en Derecho PUCV, “en diversas oportunidades la Superintendencia de Valores y Seguros ha sancionado con la aplicación de multas”.

En otros casos, han sido los Tribunales los que han determinado multas y sanciones.

En el caso de empresa La Polar S.A., después de reconocer sus responsabilidades en un juicio abreviado el año 2015, ante el Segundo Juzgado de Garantía de Santiago, tres ex ejecutivos de La Polar, fueron condenados por reiterados delitos financieros de lavado de activos e infracciones a la Ley de Mercado de Valores, así como declaración maliciosamente falsa sobre la conformación del capital de una empresa por la Ley General de Bancos. Las sentencias considera penas de cinco años, con beneficio de libertad vigilada y multas equivalentes al beneficio obtenido en bonos, más el mayor valor recibido por la venta de sus acciones. También considera penas accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos, inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial por dos años para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a fiscalización de la Superintendencia de acuerdo a lo previsto en la Ley de Mercado de Valores.

¿Si una empresa fuera acusada de cohecho, estafa o irregularidades, los directores quedan sujetos a algún castigo o a limitaciones para ejercer nuevamente?

La Ley Nº 20393 atribuye Responsabilidad Penal a la Persona Jurídica por no haber adoptado oportunamente los deberes de dirección y supervisión que se traducen en las medidas necesarias para evitar la comisión de los actualmente doce delitos establecidos en su artículo 1º, y, en consecuencia, siempre será necesario la realización del hecho típico y antijurídico de una persona natural, de aquellas señaladas en el artículo 3º de la Ley (sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión), para que pueda atribuirse la responsabilidad penal a la persona jurídica.

Este catálogo actual de trece delitos en la Ley Nº 20.393 es una materia que debe conocer todos los Directores de S.A. y demás personeros que se pueden ver afectas a la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.

Finalmente, no existe una limitación que impida a esos Directores ejercer en otro directorio, a menos que esté condenado con inhabilidades por determinado período de tiempo, como en el caso referido de los ex ejecutivos de empresa La Polar S.A.

¿Si los dueños de una empresa cambian, el nuevo directorio nombrado al efecto es responsable de las faltas e irregularidades que una empresa cometa en un proyecto en curso?

De acuerdo con las reglas generales, la responsabilidad supone que se pueda atribuir culpa o dolo individualmente. En ese caso cada director puede excusarse por separado, por ejemplo, probando haber recibido de buena fe información errónea o incompleta acerca de una operación, sin perjuicio de haber participado en el acuerdo, dejando consignado en el acta su oposición. Finalmente, la coparticipación de varias personas en la realización de uno o más ilícitos que provocan daños, da lugar a la responsabilidad solidaria, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil.

El caso Eletrans II S.A.

En el Estudio de Impacto Ambiental ingresado al Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) por Eletrans II S.A., se indicó que las nuevas líneas permitirían “mejorar la estabilidad del sistema eléctrico que provee de energía a 10 de las 15 regiones del país, y donde viven cerca de 14,5 millones de personas, lo que representa un 90% de la población nacional según datos del Censo 2002”.

Las empresas Agrícola, Forestal y Ganadera Mallarauco Limitada y Sociedad Inmobiliaria Torre S.A., que tienen sus campos en el sector Mallarauco de Melipilla, al conocer del trazado original del proyecto, manifestaron de inmediato a Eletrans II S.A. la necesidad de modificar el trazado dado que este cruzaba parte del campo donde vive y trabaja su personal. Ante lo cual ejecutivos de la empresa eléctrica determinaron la posibilidad de acordar una variante al trazado original.

Los Lombardi, de Sociedad Inmobiliaria Torre S.A., es una familia de tradición agrícola, propietaria de un campo en Mallarauco, Melipilla, que tiene gran parte de su extensión dedicados a la producción de cítricos y paltas donde genera trabajo de forma directa e invierte constantemente en dicha comuna. En el año 2016 firmó un contrato de servidumbre con Eletrans II S.A., a través de la que denominaron “Variante Mallarauco”, donde se buscó un trazado alternativo, que no afectara el medio ambiente trascendental para la producción, así, por este acuerdo la familia Lombardi recibió una indemnización, y, además, acordaron que la eléctrica no pasaría sobre las plantaciones de la familia Lombardi, a cambio de que ésta no participaría de la consulta ciudadana del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y no se opondría al proyecto de transmisión eléctrica.

Posteriormente, Eletrans II S.A. no ejecutó la “Variante Mallarauco”, no obstante de encontrarse inscrita dicha servidumbre y plano sobre los predios de la familia Lombardi y siguió adelante con la evaluación de su proyecto tal como había sido planteado originalmente, sin incorporar ningún cambio en el trazado de la línea eléctrica proyectada.

Eletrans II S.A. no informó a la autoridad administrativa y ambiental que había suscrito sendos contratos de servidumbres con las empresas agrícolas entre ellas con Sociedad Inmobiliaria Torre S.A., por la “Variante Mallarauco”, pese a que la ley la obliga a entregar esa información al proceso de evaluación ambiental y que en su oportunidad la autoridad administrativa se lo solicitó.

A partir de estos incumplimientos es que la familia Lombardi interpuso acciones contra la eléctrica Eletrans II S.A. por tres vías: ambiental, civil y penal.

En la Reclamación Ambiental, pretende que se acoja su reclamación para retrotraer a la instancia de participación ciudadana el procedimiento de evaluación ambiental por el que se calificó ambientalmente favorable el proyecto “Línea de Transmisión Lo Aguirre-Alto Melipilla-Rapel”.

En la causa Civil, pretende que el Tribunal acoja su reclamación respecto del avalúo que fijó la Comisión de Peritos y se tase adecuadamente la indemnización por los daños que ocasiona la servidumbre eléctrica.

En la causa Penal, pretende acreditar a los responsables de la eléctrica y determinar las actuaciones dolosas, negociaciones fingidas y engañosas que llevaron a los Lombardi a no comparecer en la instancia de participación ciudadana ante el Servicio de Evaluación Ambiental y evitar que la autoridad ambiental aprobara el trazado original presentado por Eletrans II S.A. que afecta su campo en Mallarauco o haber logrado acciones de mitigación adecuadas.

El 26 de agosto de 2019, se ingresó al 8º Juzgado de Garantía de Santiago, la querella en contra de Francisco Alliende Arriagada (gerente general de Saesa, antiguo accionista de Eletrans) y Francisco Mualim Tierz (actual CEO de Chilquinta Energía y director de Eletrans II), ambos ejecutivos son los que concurren por Eletrans II S.A. a la firma del contrato de servidumbre por la Variante Mallarauco, que después desconocen para afectar con el trazado original el campo de La Toscana en su parte productiva.

“Nuestros abogados don Alfredo Etcheberry y Matías Hiriart, determinan en nuestra querella que ambas personas cometieron el delito de estafa y falso testimonio ante la autoridad, lo que propició una serie de incumplimientos que deberían estar afectas a procedimientos sancionatorios por la vía penal y que inclusive deberían tenerse a la vista por la autoridad ambiental. Además, hay responsabilidad de la Gerencia General de Eletrans II S.A., por negarse a dimensionar adecuadamente este conflicto y no avanzar en una solución definitoria”, concluye Ernesto Lombardi en representación de la familia agrícola.