La recientemente creada Asociación para la Investigación del Derecho de Asilo y Migratorio (AIDAM), considera que la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso ND y NT contra España convalida una práctica gravemente conculcatoria de los Derechos Humanos partiendo de una más que discutible valoración fáctica y jurídica.

Desde el punto de vista de la AIDAM y desde una perspectiva jurídica, la Sentencia de 13 de febrero de 2020 de la Gran Sala es muy criticable. En resumen, desde los argumentos de la Sentencia se considera que la práctica de la devolución en caliente en Ceuta y Melilla no vulnera los derechos de las personas afectadas, y concretamente el derecho a un recurso efectivo y a no ser expulsado de manera colectiva, esencialmente porque los dos recurrentes se pusieron a sí mismos en una situación de infracción de la legalidad española que justifica una medida de este tipo y porque no utilizaron para entrar en España otros medios legales existentes y plenamente disponibles. Esto último debe criticarse enérgicamente pues constituye un importante y crucial error de apreciación de las circunstancias tanto fácticas como jurídicas sobre la verdadera posibilidad de acceder por vías legales a España por parte de migrantes o solicitantes de asilo desde Marruecos.

1. La AIDAM señala que es público y notorio que cualquiera que haya visitado el lado marroquí de los puestos fronterizos para el acceso a España desde Marruecos puede observar que la policía marroquí controla hasta en tres puntos que nadie (especialmente personas de origen subsahariano) sin la documentación correcta, o incluso con ella pero que se sospeche que pueda pedir asilo en España, pueda llegar al control español. Es un problema fáctico y de prueba que hubiera requerido de Estrasburgo un esfuerzo mínimo de contraste de la realidad mínimamente exigente. Tememos que haya resultado más fácil para los Jueces asumir los argumentos de la Abogacía del Estado que proceder a una verificación detallada de la situación, que les hubiera colocado en la difícil tesitura de reconocer que el Estado español no ofrece vías legales y seguras de acceso al territorio español a personas como ND y NT, y que Marruecos colabora interesada e intensamente para asegurar tal resultado.

Justamente el paso de Beni Enzar que menciona la Sentencia es un ejemplo claro de esta situación. Si lo que plantea la Abogacía del Estado y asume el TEDH fuera cierto tendríamos cientos de educadas solicitudes por parte de todas las personas que durante años esperan en el monte Gurugú, cerca de la frontera y en condiciones terribles, para poder intentar saltar la valla. Si no fuera tan doloroso e inhumano para ellos podríamos ironizar con la falta de información de estas personas con respecto de la posibilidad de solicitar libremente asilo en frontera y de su posibilidad de salir sin problema alguno de Marruecos. La Gran Sala ni siquiera se plantea tan evidente contradicción.

2. Se argumenta, en segundo lugar, que los dos recurrentes no agotaron las vías de acceso legales a España pues ni siquiera solicitaron visados de entrada ni visados humanitarios para entrar en España. Quizá desconoce la Gran Sala que España no otorga visados humanitarios, o que los Consulados se niegan a tramitar las solicitudes de traslado a España de solicitantes de asilo. Simplemente ignoran el artículo 38 de la Ley de Asilo. En otros casos ante la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, la propia Abogacía del Estado que en este caso ante el TEDH arguye la existencia de esta vía, se ha opuesto sistemáticamente a la aplicación de dicho precepto afirmando que no es de aplicación porque no existe Reglamento de Asilo que lo desarrolle. Es inadmisible que la representación del Estado realice ante un Tribunal Internacional una aseveración que sistemáticamente niega ante los Tribunales nacionales, vulnerando el principio de coherencia, en contra de sus propios actos y faltando a la verdad ante un Tribunal. La realidad es que estas vías legales son marginales, existen en la Ley pero el Gobierno y la Administración intentan hacerlas impracticables, siendo absolutamente inaceptable utilizar la excusa de su existencia para aplicar la máxima dureza a aquellos que intentan entrar irregularmente en España.

3. En este sentido, consideramos desde la AIDAM que no es de recibo aceptar que simplemente porque alguien infrinja las normas migratorias españolas, no merezca el reconocimiento de sus Derechos Humanos, reconocidos en numerosos textos jurídicos vinculantes. Esos Derechos son consustanciales al ser humano y se predican justamente de personas que infringen las leyes, porque por eso son Derechos Humanos o Fundamentales. El principio de nonrefoulement es aplicable en cualquier circunstancia y exige que las autoridades de un Estado bajo cuya jurisdicción se encuentren personas extranjeras procedan, como mínimo, a una identificación de las mismas y a un examen (si cabe, sumario) de su situación particular antes de proceder a cualquier forma de devolución. De acuerdo con los estándares europeos de protección de los Derechos Humanos el asilo, aunque sea provisional, no es sólo para aquéllos que son inocentes de cualquier cargo, sino para todos aquéllos que corren un riesgo real de sufrir persecución o tratos inhumanos o degradantes por el hecho mismo de la devolución o por sus consecuencias.

4. Es aun más grave por cuanto esa infracción se produjo porque -contrariamente a lo que con cierta ligereza afirma el Tribunal-, en Marruecos no existen vías legales ni seguras para acceder a España. Si las hubiera nadie saltaría por encima de altísimas vallas plagadas de concertinas afiladas. Pero esta lógica parece escapársele a la Gran Sala. Finalmente, es asombrosa la unanimidad para rechazar los argumentos de la Sala inferior, que también decidía por unanimidad. Algo debe ocurrir cuando en un Tribunal internacional una parte de sus miembros votan por unanimidad una cosa y otra parte también por unanimidad la contraria.

5. No obstante, desde la AIDAM queremos advertir que esta Sentencia no debería limitar sino reafirmar los estándares de protección de los Derechos
Fundamentales en España, que deben ser los propios de un Estado Social y Democrático de Derecho, tal y como consagra la Constitución. Y que en este caso y por ello deben ser superiores al bajísimo listón que nos ha dejado esta vez la Corte Europea. Esperamos que el Tribunal Constitucional, con fundamento en la Constitución y en los textos internacionales vinculantes no contribuya también a rebajar esos estándares.