Por Nicolas Boeglin (*)

Este 4 de mayo del 2015 iniciaron las audiencias orales entre Bolivia y Chile ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) con relación a las excepciones preliminares presentadas por Chile en torno a la competencia de la CIJ para conocer del asunto.

De manera a evitar la confusión provocada por algunos mapas circulados en medios internacionales de prensa, resulta oportuno precisar que la demanda presentada por Bolivia contra Chile en abril del 2013 se limita únicamente a solicitar a la CIJ que ordene que «Chile tiene la obligación de negociar con Bolivia en aras de llegar a un acuerdo que asegure a Bolivia un acceso soberano al océano Pacífico», y que «Chile debe cumplir con esta obligación de buena fe, de manera expedita y formal, en un plazo de tiempo razonable y de manera efectiva» (traducción libre del  texto  de la demanda presentada a la CIJ el 22 de abril del 2013).

Notemos que fue tan solo en el 2011 que Bolivia oficialmente ratificó el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas, más conocido como “Pacto de Bogotá”, convirtiéndose en el último Estado de América Latina en hacerlo. Chile por su parte es parte al Pacto de Bogotá desde 1967. El artículo XXXI de este tratado suscrito en 1948 es el que ha servido de base para casi todas las demandas entre Estados de América Latina planteadas ante la CIJ. De manera que sea plenamente aplicable en las relaciones entre ambos Estados, Bolivia retiró la reserva hecha al Pacto de Bogotá – que había sido objetada por Chile – pocos días antes de presentar formalmente su demanda a la CIJ contra Chile (Nota 1).

Las excepciones preliminares

Como bien se sabe, la presentación de excepciones preliminares constituye un incidente procesal mediante el cual el Estado demandado pretende demonstrar que la CIJ es incompetente para conocer sobre el fondo del asunto.

Usualmente, este intento puede denotar poca confianza del Estado en sus argumentos sobre el fondo del asunto a discutir. Se lee en una publicación especializada publicada en Francia que: “Il n´est pas rare de remarquer que l´Etat qui présente ces exceptions a quelques doutes sur l´issue du procès, autrement dit, il préfère que l´affaire s´arrête plutôt que de  risquer de tout perdre au fond» (Nota 2).  En una época, las excepciones preliminares fueron sistemáticamente utilizadas ante la CIJ, con la notable excepción de Costa Rica en 1986, primer Estado demandado –  en no recurrir a esta herramienta en 28 años de litigios en La Haya, según el ex juez y Presidente Mohamed Bedjaoui (Nota 3). Notemos que esta demanda de Nicaragua contra Costa Rica  (ver texto) por permitir que el territorio costarricense sirviera de base para la denominada “Contra” revolución en lucha contra el gobierno sandinista en Nicaragua, sería retirada (al igual que otra acción planteada contra Honduras ante la CIJ por Nicaragua) como parte de los acuerdos de Esquipulas II suscritos en 1987 por los Estados centroamericanos.

Desde el punto de vista estrictamente procesal, las excepciones preliminares abren un primer compás de espera dentro del procedimiento contencioso, en el que, luego de leer y de oír a ambas partes, la CIJ decide si es o no competente. La última vez que un Estado de América Latina presentó excepciones preliminares a la CIJ fue Colombia, en el 2003, con relación a la demanda interpuesta por Nicaragua en diciembre del 2001. Posteriormente a las audiencias orales sobre excepciones preliminares, la CIJ entra a deliberar para determinar si es o no competente. El Artículo 79.9) del Reglamento de la CIJ precisa que son varias las opciones que tienen los jueces en La Haya: “9. La Corte, oídas las partes, decidirá por medio de un fallo, en el que aceptará o rechazará la excepción o declarará que la excepción no tiene, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar.  Si la Corte rechazara la excepción o declarara que no tiene un carácter exclusivamente preliminar, fijará los plazos para la continuación del procedimiento”.

En el caso antes mencionado entre Nicaragua y Colombia, las excepciones preliminares interpuestas por Colombia en julio del 2003 dieron lugar a audiencias orales celebradas tan solo en el mes de junio del 2007. El fallo de la CIJ sobre excepciones preliminares fue adoptado seis meses después, el 13 de diciembre del 2007 (ver texto). En noviembre del 2012, la CIJ emitió su fallo sobre el fondo, provocando una reacción un tanto airada de Colombia que tuvimos la oportunidad de analizar (ver nuestro breve análisis publicado en Tribuglobal en septiembre del 2013).

Cronograma seguido ante la CIJ

Luego de muchos años de discusiones y controversias entre Bolivia y Chile relativas a la pretensión de Bolivia de contar con una salida al mar y, ante la negativa de Chile de retomar las negociaciones, Bolivia ha optado por intentar obtener de la Corte de La Haya una decisión que obligue a Chile a volver a la mesa de negociación, y por enmarcar esta pretensión en el principio de buena fe.  Por lo tanto, la demanda no busca obtener por parte de la CIJ una solución definitiva al diferendo, sino obligar a Chile a cambiar de posición. Con relación a la “obligación de negociar de buena fe”, la CIJ ha sido bastante explícita sobre los alcances de dicha obligación cuando debió analizarla en materia de delimitación marítima entre Alemania y Dinamarca, indicando que deben tener algún “sentido”: el texto oficial precisa que « the parties are under an obligation to enter into negotiations with a view to arriving at an agreement, and not merely to go through a forma1 process of negotiation /…/ they are under an obligation so to conduct themselves that the negotiations are meaningful, which will not be the case when either of them insists upon its own position without contemplating any modification of it / Les parties sont tenues d’engager une négociation en vue de réaliser un accord et non pas simplement de procéder à une négociation formelle (…) ; les parties ont l’obligation de négocier d’une telle manière que la négociation ait un sens, ce qui n’est pas le cas quand elle insiste sur sa propre position sans envisager aucune modification» (Asunto de la Plataforma del Mar del Norte, Alemania contra Dinamarca, sentencia del 20 de febrero de 1969, párrafo 85, ver texto integral del fallo).

Es de esperar una probable aclaración sobre los alcances de la obligación de negociar por parte de los jueces de la CIJ, si es que Bolivia logra su cometido. Mientras tanto, el procedimiento contencioso ante la CIJ se ha desarrollado de la siguiente forma:

– El 22 de abril del 2013, Bolivia presentó una demanda contra Chile ante la CIJ (ver  texto integral  de la demanda presentada).

– En una ordenanza del 18 de junio del 2013 (ver texto), la CIJ fijó los plazos de presentación de los escritos de la siguiente manera: 17 de abril el 2014 para la presentación de la memoria de Bolivia, 18 de febrero del 2015 para la contra memoria de Chile.

– Debido a la presentación de excepciones preliminares por parte de Chile el 15 de julio del 2014, la CIJ, mediante ordenanza del mismo 15 de julio del 2014 (ver  texto), ordenó a Bolivia presentar su escrito sobre excepciones preliminares el 14 de noviembre del 2014.

– La CIJ ordenó que las audiencias se realizarían del 4 de mayo al 8 de mayo del 2015: esta fase oral permitirá a ambos Estados presentar sus alegatos a los jueces. Es de notar que, salvo error de nuestra parte, por vez primera en la historia, dos delegaciones de Estados comparecientes vienen encabezadas por sus respectivos cancilleres (ver listado de ambas delegaciones en acta del primer día de audiencias disponible aquí). Usualmente, la delegaciones que asisten a audiencias en La Haya vienen encabezadas cada una por su agente, con la notable excepción de Costa Rica en enero del 2011 y nuevamente en abril del 2015 (Nota 4).

Los “Consejales de la Corona” boliviana y chilena

Si bien la lectura del listado de cada uno de los dos equipos de los Estados que comparecen ante el juez de La Haya incluyen, además de los agentes, a asesores internacionales, consejeros, diplomáticos, historiadores, archivistas, asistentes, cartógrafos, expertos, habíamos tenido la oportunidad recientemente en las páginas de Dipúblico en Argentina (ver nuestra reciente  nota  y su acápite sobre los “Consejales de la Corona”) de explicar que esta aparente abundancia de recursos esconde una realidad mucho más exigua:  la existencia de un selecto grupo de académicos llamados de manera sistemática a tomar la palabra antes los jueces en La Haya, y que algunos han denominado un «invisible college of international lawyers», para usar la expresión del profesor norteamericano Oscar Schachter (Nota 5): se trata de una decena de juristas de renombre internacional llamados a dirigirse a la CIJ y que, por su talento oratorio y su innegable experiencia en el arte del litigio internacional, se reparten la cartera de la asesoría internacional en la capital holandesa.
Para la ocasión, los “concejales de la Corona” boliviana llamados a tomar la palabra ante los jueces de la CIJ en representación de las dos grandes tradiciones del derecho internacional público (la anglosajona y la francesa) son los profesores Mathias Forteau (Francia), Antonio Remiro Brotóns (España), Monique Chemillier-Gendreau (Francia) y Payan Akhavan (Canadá).

Por su parte Chile se presentó a la barra con los profesores Daniel Bethlehem (Reino Unido), Pierre-Marie Dupuy (Francia), Samuel Wordsworth (Reino Unido) y Mónica Pinto (Argentina). Habíamos precisado en un artículo publicado en La Nación en el 2005  y en otro en el 2011 que el peso de la tradición en la forma de operar de la justicia internacional adquiere una dimensión particular en La Haya, y que innovar como lo pretende hacer Costa Rica en sus diversas comparecencias durante las audiencias orales ante los jueces de la CIJ frente a Nicaragua desde el 2009 no es del todo exento de riesgos.

Por segunda vez consecutiva el ahora juez titular James Crawford (Australia) se recusó, tal y como lo indicó el Presidente de la CIJ al iniciar las audiencias el pasado lunes 4 de mayo: ello en virtud del artículo 17, párrafo 2 del estatuto de la CIJ que se lee así: “2. No podrán tampoco participar en la decisión de ningún asunto en que hayan intervenido anteriormente como agentes, consejeros o abogados de cualquiera de las partes, o como miembros de un tribunal nacional o internacional o de una comisión investigadora, o en cualquier otra calidad”. Habiendo sido el profesor Crawford un asesor muy solicitado en años recientes por los Estados, esta situación que se dio hace unas semanas en el marco de las audiencias entre Costa Rica y Nicaragua, aplicará de igual modo para muchas otras demandas, en particular las dos nuevas demandas interpuestas por Nicaragua contra Colombia en el 2013 (asesoró a Colombia), la de Costa Rica contra Nicaragua interpuesta en febrero del 2014 (asesoró a Costa Rica), para limitarnos a disputas pendientes de resolución entre Estados de América Latina.

Tanto Bolivia como Chile procedieron además a designar a un juez ad hoc, Yves Daudet (Francia) en el caso de Bolivia y Louise Arbour (Canadá) en el caso de Chile, quiénes acompañarán de esta manera a los 14 restantes jueces titulares en sus deliberaciones una vez finalizadas las audiencias de esta semana.

Las relaciones entre Santiago y La Paz

En las vísperas del inicio de estas audiencias entre Bolivia y Chile en La Haya, las autoridades de ambos Estados intercambiaron duros mensajes con relación al calificativo de “agentes de inteligencia” a periodistas chilenos en La Paz por parte del Jefe de Estado boliviano (ver  nota de Telam). Este episodio nos recuerda el innecesario nerviosismo entre Lima y Santiago que provocaron insinuaciones (igualmente innecesarias) de cara al fallo de la CIJ a inicios del año 2014 (véase nuestra modesta nota editada en Tribuglobal al respecto en enero del 2014).

Más allá del intento de unos y otros de usar a la CIJ como una verdadera tribuna política, un estudio publicado en el Anuario Mexicano de Derecho Internacional en el 2007 pormenoriza las distintas facetas de la controversia entre Bolivia y Chile que se inició en el siglo XIX, desde la perspectiva del derecho internacional texto completo disponible  aquí). Un estudio más reciente publicado en Agenda Internacional (Perú) en el 2013 pondera las bases de la demanda de Bolivia con relación a los pasados
intentos de solución negociada entre Bolvia y Chile (análisis disponible  aquí): en los años setenta,  estas negociaciones incluyeron a Perú (sobre la propuesta peruana, véase este artículo publicado en el Annuaire Francais pour le Droit International en el volumen correspondiente al año 1975, en páginas 354 y subsiguientes).

Notemos que a raíz del desvío de las aguas del Río Lauca por parte de Chile en 1962, Bolivia y Chile suspendieron sus relaciones diplomáticas, las cuales a la fecha se mantienen como tal. Vale la pena indicar que esta suspensión de las relaciones diplomáticas (restablecidas durante pocos años a mediados de los años setenta) no ha constituido ningún impedimento para que ambos Estados mantengan y refuercen sus intercambios comerciales y para que sus cancilleres y mandatarios participen en un sinfín de reuniones, sea en La Paz o en Santiago o en el marco de reuniones y cumbres celebradas en Estados terceros.

Conclusión:

La demanda boliviana ante la CIJ busca remediar la negativa de Chile de negociar una salida al mar. La presentación de excepciones preliminares por parte de Chile buscar evitar que la CIJ conozca el fondo del asunto. El recurso a esta herramienta procesal (excepciones preliminares) siempre debiera ser cuidadosamente sopesado por parte del Estado demandado. En el caso en que la CIJ rechace algunas de las excepciones preliminares, declarándose competente, coloca al Estado que hizo uso de este recurso en una posición inconfortable ante los jueces de la CIJ. Bien lo sabe Estados Unidos, que intentó evitar que la demanda planteada por Nicaragua en abril del 1984 siguiera su curso, con la presentación de excepciones preliminares: al no obtener que la CIJ se declarara incompetente, Estados Unidos optó por no comparecer en la fase siguiente del procedimiento sobre el fondo que concluyó con el histórico fallo de junio de 1986 de la CIJ. De igual manera se puede inferir que el precitado fallo de la CIJ sobre excepciones preliminares en la controversia entre Nicaragua y Colombia colocó a Colombia en una situación incómoda ante los jueces de la CIJ en la fase ulterior del procedimiento: intentar evitar que la justicia internacional se pronuncie no siempre es bien percibido por parte del juez internacional.

Nota 1 : Al momento de ratificar el pacto de Bogotá en el año 2011, Bolivia emitió la siguiente reserva: “Asimismo, se confirma la reserva hecha por la Delegación Boliviana al firmar el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas “Pacto de Bogotá”, con relación al Artículo VI, por el que «se considera que los procedimientos pacíficos pueden también aplicarse a las controversias emergentes de asuntos resueltos por arreglo de las Partes, cuando dicho arreglo afecta intereses vitales de un Estado».  Esta reserva  fue inmediatamente objetada por Chile en junio del 2011 (ver texto de la objeción). Finalmente, el 10 de abril del 2013, Bolivia optó por retirar su reserva (ver texto del retiro de su reserva), permitiendo al Pacto de Bogotá surtir todos sus efectos en sus relaciones con Chile.

Nota 2: Véase SOREL J.M & POIRAT Fl., «Rapport Introductif », in SOREL J.M. & POIRAT Fl. (Ed.), Les procédures incidentes devant la Cour International de Justice : exercice ou abus de droits ?, Paris, Pedone, Collection contentieux international, 2001, pp.9-57, p.55.

Nota 3 : Leemos que para el ex juez y Presidente de la CIJ Mohamed Bedjaoui, « Dans une instance intentée en 1986 par le Nicaragua contre le Costa Rica, ce dernier admit d´emblée la compétence de la Cour. Ce fait mérite d´autant plus d´être signalé que c´était la première fois en 28 ans  q´un défendeur avait témoigné envers la Cour, au seuil de l´instance, son dévouement au règlement judiciaire des différends » : véase BEDJAOUI M., « La « fabrication » des arrêts de la Cour International de Justice », in Mélanges Michel Virally. Le droit international au service de la paix, de la justice et du développement, Paris, Pedone, 1991, pp.87-107, p. 89, nota 1.

Nota 4 : Costa Rica procedió en enero del 2011 (audiencias orales sobre la solicitud de medidas provisionales con relación a la ocupación ilegal del sector de Portillos por parte de Nicaragua) a innovar con relación a la práctica seguida en La Haya,  al contar en su comparecencia ante la CIJ con la presencia del Ministro de Relaciones Exteriores  en persona (René Castro Salazar). Raramente se ha observado en La Haya a un Ministro encabezando a su delegación durante audiencias orales, dado que la representación máxima de cada una de las partes recae en su agente, usualmente un diplomático con rango de embajador.  En aquella ocasión, varias declaraciones públicas del canciller de Costa Rica dadas desde la sede de la CIJ fueron consideradas un tanto inapropiadas y dieron pié para titulares tales como “Canciller Castro ve necesario reconsiderar tradición pacifista” (La Nación, 13/1/2011, ver artículo).

Nota 5: Véase SCHACHTER O., “Invisible College of International Lawyers”, Northwestern Univesity Law Review, Vol. 72 (1977), pp.217-226.

(*) Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica (UCR).