Por Pedro Roffe

Los tratados bilaterales y regionales de libre comercio (TLC) que incorporan capítulos sobre propiedad intelectual (PI) dejan de manifiesto el lugar prominente que ocupa América Latina en la suscripción de estos acuerdos. Es en su conjunto, el grupo de países de ingreso medio que ha suscrito un mayor número de acuerdos con, respectivamente, los Estados Unidos (EE.UU.), la Unión Europea (UE), los países de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) y Japón; países que abogan en general por compromisos que superan los estándares mínimos del Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de 1994.[1]

De los 20 TLC que EE.UU. ha firmado en estas últimas décadas, 11 de ellos incluyen a países de las Américas (Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá y Perú). La reciente generación de TLC [2] concluidos con la UE, que expanden significativamente la cobertura sobre PI, abarca de modo destacado países de las Américas como es el caso del Caribe junto a Cuba y República Dominicana (Cariforum), Perú, Colombia y América Central. Chile y México, por su parte, suscribieron en la década de los noventa acuerdos de primera generación con la UE con el propósito principal de promover una rápida implementación del Acuerdo sobre los ADPIC.

Los estados de la AELC han celebrado 26 TLC (cubriendo 36 países) entre los cuales se cuentan siete países de la región (Canadá, Costa Rica, Panamá, Chile, Colombia, México y Perú). Japón, por su lado, ha concluido 10 TLC, entre ellos con tres países de América Latina (Chile, México y Perú).

Por último, 12 países en la actualidad participan en las negociaciones del llamado Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés) caracterizado oficialmente como “un acuerdo regional integral de última generación” destinado a liberalizar el comercio y la inversión y que incorpora un ambicioso capítulo sobre propiedad intelectual.

La Declaración del MPI

En este contexto, el Instituto Max Planck para la Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia (MPI), Múnich, emitió en junio de 2013 una Declaración sobre los principios aplicables a las disposiciones sobre PI en los acuerdos bilaterales y regionales de libre comercio[3] que, a nuestro parecer, es de particular relevancia para los países de las Américas  a la luz del prominente papel que juegan en la negociación de TLC con importantes socios comerciales.

La Declaración llama la atención a la tendencia de usar la PI como una moneda de cambio en los acuerdos comerciales. En efecto, desde principios de la pasada década de los noventa observamos que los TLC no solo abarcan un número importante de aspectos propiamente comerciales sino que incluyen disposiciones sobre PI que de algún modo se intercambian con preferencias u otro tipo de ventajas comerciales.

Lejos de perseguir, según la Declaración, una regulación equilibrada de los derechos de PI y recíprocamente ventajosas para ambas partes, “dichos arreglos están motivados por fuertes intereses comerciales y objetivos ajenos al sistema de la protección de la PI”. Si bien estos acuerdos pueden conllevar en su conjunto un paquete equilibrado de concesiones comerciales, lo cierto es que en la mayoría de los casos las disposiciones sobre PI no toman suficientemente en cuenta las condiciones particulares de las partes que los suscriben.

La preocupación central del MPI se relaciona con que la constante expansión de la protección y observancia de los derechos de PI conlleva riesgos de conflictos, tanto legales como de política en general, especialmente con otras normas de derecho internacional destinadas a proteger, entre otros objetivos, la salud pública, el medio ambiente, la biodiversidad, la seguridad alimentaria, el acceso al conocimiento y los derechos fundamentales. Al mismo tiempo, dicha extensión dificulta, más que facilita la consecución del objetivo central de la PI de promover la innovación y la creatividad.

La experiencia sugiere que los países latinoamericanos que han celebrado TLC han experimentado dificultades para adecuar su marco regulatorio a los rigurosos compromisos que estos acuerdos implican.

La Declaración subraya que, en este sentido, los TLC tienden a erosionar el espacio de la política inherente a los acuerdos internacionales, en particular el Acuerdo sobre los ADPIC. Ello implica que los Estados que son parte de estos acuerdos a la hora de acomodar sus sistemas de PI a las particularidades nacionales y de adaptar los mismos a circunstancias cambiantes, se ven particularmente constreñidos debido a los compromisos rigurosos asumidos, lo que “repercute negativamente” en la evolución del sistema multilateral.

Si observamos a grandes rasgos algunas de las disposiciones sobre PI en los TLC firmados por los países de América Latina es fácil percibir que estos acuerdos reflejan normativas vigentes en la jurisdicción del socio comercial más fuerte, socio que posee toda una cultura sobre la materia y una sofisticación particular integrada no solo por sus leyes, sino además por sus instituciones y órganos jurisdiccionales. Esta “trasplantación” de normas constituye todo un fenómeno cuyas consecuencias son difíciles de predecir.

Dichos “trasplantes” no solo no dan respuesta a las necesidades particulares del país que ha de implementarlas, sino que tienen como consecuencia acotar aún más su margen de acción para adoptar políticas en PI consecuentes con su situación particular en términos de desarrollo cultural, científico y tecnológico.

 Obligaciones asimétricas

La Declaración del MPI subraya además la dificultad de modificar o desvincularse de los compromisos internacionales implícitos en estos acuerdos. Como resultado de ello, aceptar las obligaciones detalladas de PI contenidas en los TLC tiene consecuencias de largo alcance.

En el caso de los TLC firmados con EE.UU., existen particularidades propias de los acuerdos comerciales que celebra con terceros países que hace que las obligaciones que las partes asumen tengan un carácter asimétrico. La ley de EE.UU. establece que sus leyes internas prevalecerán en caso de conflicto, lo que significa que “ninguna disposición del Acuerdo, ni la aplicación de dicha disposición a cualquier persona o circunstancia deberá tener efecto si dicha disposición está en conflicto con cualquier ley de los Estados Unidos”. Y nada en el TLC se interpretará en el sentido de que pueda “(A) enmendar o modificar cualquier ley de los Estados Unidos, o (B) limitar cualquier autoridad conferida bajo cualquier ley de los Estados Unidos”.[4]

Lo anterior es particularmente relevante cuando se considera una segunda peculiaridad de la ley estadounidense con relación a las condiciones en que los TLC entrarán en vigor. Según la ley de EE.UU., las partes que celebran los TLC tienen la obligación, antes de que el acuerdo entre en vigor, de tomar medidas para ajustar sus regímenes domésticos a las nuevas normas pactadas entre las partes.[5]

Principios a tomar en cuenta

Una crítica importante que surge en el contexto de las negociaciones de los TLC es la falta de transparencia y la selectividad que se muestra en la exposición de los textos de negociación existentes. En el caso de las negociaciones tradicionales sobre apertura comercial podría encontrarse una justificación, pero no hay sustento en materia de propiedad intelectual cuando están en juego intereses sociales, económicos y de desarrollo industrial y cultural con efectos de permanencia y trascendencia en las sociedades.

Con respecto al resultado final de las negociaciones, la Declaración por lo tanto sugiere una serie de principios que deberían orientar estos procesos:

  • Incluir disposiciones que sean lo suficientemente flexibles para tener en cuenta la realidad socioeconómica y las necesidades de ambas partes.
  • Respetar todas las obligaciones internacionales de las partes, en particular las relativas a la protección de los derechos fundamentales, diversidad biológica, medio ambiente, seguridad alimentaria, salud pública.
  • Prever períodos de transición adecuados e incluir cláusulas de revisión donde “el impacto de la implementación… ha de ser exhaustivamente analizado.”
  • Prever la posibilidad de renegociar las disposiciones sobre PI a la luz de análisis de impacto.

 Lecciones de la experiencia reciente de América Latina

Los países que firman acuerdos con los principales socios comerciales, inevitablemente y sin ambigüedades, asumen importantes nuevas obligaciones que por su naturaleza son superiores a aquellas convenidas multilateralmente. Estas obligaciones deben expresarse en actos legislativos que incorporen y trasplanten en muchos casos esquemas regulatorios de la contraparte comercial. En la mayoría de los casos, esto requiere la adopción de nuevas modalidades de protección.

De acuerdo con la Declaración, y teniendo presente que el TLC no termina con la firma del acuerdo, un informe publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo[6] respecto a las lecciones y experiencias que cuatro países de América Latina han tenido en la implementación de los TLC, llama la atención a los siguientes aspectos o lecciones que se derivan de esta etapa:

  • Los equipos negociadores deben contar con especialistas, no solo con sólida formación teórica, sino también con conocimiento sobre el funcionamiento de los distintos sistemas de PI en la vida real y las implicaciones de las leyes de EE.UU. que se trasplantan en los TLC.
  • La negociación e implementación de los nuevos estándares de protección debe realizarse en forma transparente. Se debe brindar información completa y en tiempo oportuno a efectos de que se puedan formular críticas y propuestas. En tal sentido, la participación del sector privado y de la sociedad civil es fundamental para poder ampliar el nivel de análisis.
  • En general, la posición negociadora de los países de la región que han suscrito TLC con EE.UU. ha sido defensiva, siendo únicamente receptores de las demandas hechas por la contraparte. Esto no es suficiente; hay que tener una agenda con objetivos de negociación claros. Dicha agenda debe ser propositiva, fijando objetivos que permitan obtener beneficios en materia de transferencia de tecnología, desarrollo cultural, acceso a medicamentos, seguridad jurídica, mejora en el clima de negocios, entre otros propósitos.
  • Es necesario sostener -lo que no siempre es fácil- coherencia en la negociación. En particular, debe cuidarse que no surjan contradicciones entre obligaciones contenidas en acuerdos internacionales negociados en otros foros. Esta coherencia no es solo formal sino que se vincula con la necesaria articulación de posiciones entre diferentes autoridades tales como las de comercio, relaciones exteriores, salud, agricultura, educación.
  • Los nuevos estándares de protección de los derechos de PI en los TLC plantean el gran desafío de la modernización del Estado y fuertes exigencias al sistema institucional respecto a servicios eficientes y eficaces que demandan, además, una gran coherencia institucional. En consecuencia, la implementación de los nuevos estándares de PI y su aplicación requieren fortalecer institucionalmente y dotar de recursos humanos adecuados a las distintas agencias estatales encargadas de su administración, incluyendo autoridades sanitarias y equipos negociadores.
  • Los costos de la implementación deben tenerse plenamente en cuenta, incluidos los que se generaron en la fase de negociación.
  • Un proceso de definición y gestión de políticas públicas para el desarrollo debe seguir a la implementación a fin de que esta última no sea una fase simplemente formal sino el inicio de un proceso que busque el efectivo logro de los objetivos previstos en los acuerdos que vayan más allá de simples intereses mercantilistas.

Reflexión final

Los países negocian TLC sobre la base de una serie de consideraciones que, sin duda, responden a los intereses nacionales como se perciben en un momento dado. Sin embargo, se constata que en general la negociación de la PI en estos acuerdos tiene lugar sin un mandato claro y un plan preconcebido. Sirven como dice la Declaración del MPI como moneda de cambio para el logro de ciertas ventajas comerciales. Esto contrasta en gran medida con la posición coherente de los socios comerciales que entran en la negociación con una agenda ambiciosa y precisa cuyos objetivos corresponden a una estrategia preestablecida.

La Declaración de Principios hace un llamado importante para que haya una mejor evaluación de las obligaciones que se contemplan en estos acuerdos y de sus consecuencias a más largo plazo en función del objetivo fundamental de la PI de promover la innovación y la creatividad, así como de los objetivos y principios del Acuerdo sobre los ADPIC que reiteran que el diseño de los sistemas nacionales de PI deben contribuir al “bienestar social y económico”.

En consecuencia, y en absoluta congruencia con la necesidad de suscribir acuerdos comerciales que respondan a legítimos intereses comerciales, los países que conducen negociaciones sobre estas materias, como es actualmente el caso en el contexto del TPP, deberían hacer uso de las lecciones que surgen de experiencias anteriores y de las recomendaciones de la Declaración del MPI.

[1] Ver una elaboración más detallada sobre el tema en Roffe, P. (2013). Free trade agreements and the Americas. IIC – International Review of Intellectual Property and Competition Law, 44(8), pp. 932-942.

[2] Roffe, P. & Santa Cruz, M. (2006). Los derechos de propiedad intelectual en los acuerdos de libre comercio celebrados por países de América Latina con países desarrollados. Serie Comercio Internacional, 70.

[3] Versión en español de la Declaración de Principios Aplicables a las Disposiciones sobre Propiedad Intelectual en Acuerdos Bilaterales y Regionales.

[4] Ver Ley de Implementación, Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio entre EE.UU., Centroamérica y República Dominicana. (2005, SEC. 102. Relación del acuerdo con los Estados Unidos y la ley del Estado). Las leyes de implementación de los acuerdos de comercio que firman EE.UU. utilizan el mismo formato y una redacción similar.

[5] Sección 101, Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio entre EE.UU., Centroamérica y República Dominicana, Pub. L. 109-53, 119 Stat. 462 (2005).

[6] Roffe, P. & Genovesi, M. (2011). Implementación y administración de los capítulos de propiedad intelectual en los acuerdos de libre comercio con los Estados Unidos: la experiencia de cuatro países de América Latina.

– Ver más en: http://ictsd.org/i/news/puentes/181505/#sthash.0gnW879E.dpuf

Fuente: Agencia Nacional Especializada en Propiedad Intelectural